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澳大利亚政府于2012年12月1日起对卷烟、雪茄等烟草制品及其零售包装正式实施平装政策(又译为“素包政策”)。这一政策一经实施便遭到质疑,并引发了一场长达4年之久至今仍未判决的诉讼案。鉴于澳大利亚平装政策影响的广泛性和争议性,本刊特别摘登一篇解读该案诉争条款的文章,供读者参考交流。

  简析澳大利亚烟草平装案

作者:姜泓海 林铮铃/文  来源: 《中国烟草》 2017年第1期 总第590期 第47-50页 2017-01-01
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澳大利亚政府于2012年12月1日起对卷烟、雪茄等烟草制品及其零售包装正式实施平装政策(又译为“素包政策”)。平装政策要求烟草制品使用统一的长方形翻盖硬盒,包装上的图片和文字健康警语面积应当占据烟盒正面的75%和背面的90%,警语区域底色为无光泽深橄榄棕色,内衬纸也使用深橄榄棕色,并在烟盒指定的位置用指定的字体和格式印刷品牌名称和规格。禁止使用任何企业标识和产品商标,禁止在烟支上印刷任何品牌名称和图形设计等。

平装政策备受世界烟草界关注,将对原有卷烟包装产生较大影响 /张雨时 摄

随后,乌克兰、洪都拉斯、多米尼加、古巴和印尼等5国先后在世界贸易组织(WTO)争端解决机构起诉了澳大利亚的烟草平装政策,并分别设立专家组,WTO总干事指定了3个专家组成员,专家组计划在2016年年底之前向各方签发最终报告。

争端案中, 起诉方认为烟草平装政策违反了WTO《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)和《技术性贸易壁垒协定》(TBT协定)和《1994年关贸总协定》的相关条款。起诉方和被诉方都向WTO专家组提交了详细的书面陈述和大量证据材料,包括中国、欧盟、日本、加拿大、巴西、新西兰、新加坡等在内的36个世贸组织成员国作为第三方也发表了各自的观点。鉴于该诉讼的复杂性,四年多来,专家组一直在密集审理该案。

在澳大利亚卷烟平装政策遭受质疑的同时,这一政策却在全球产生了骨牌效应,越来越多的国家开始认同或尝试实施这一政策。截至目前,澳大利亚已经开始实施,英国、爱尔兰、法国和匈牙利已确认通过平装法案。其中,从2017年1月1日和5月20日起,在法国和英国出售非平装卷烟将被视为违法行为。智利、冰岛、挪威、新西兰等国将于2017年通过议会立法,加拿大、芬兰、土耳其、南非、立陶宛等则计划在2018年进行议会立法。

澳大利亚烟草平装政策的被诉理由

上述五起案件所起诉的均为澳大利亚的烟草平装政策,包括:1.《2011年烟草平装法》(Tobacco Plain Packaging Act 2011);2.《2011年烟草平装条例》博客彩票(Tobacco Plain Packaging Regulations 2011),经《2012年烟草平装修正条例》(Tobacco Plain Packaging Amendment Regulation 2012)修订;3. 《2011年商标法修正案(烟草平装)》(Trade Marks Amendment (Tobacco Plain Packaging) Act 2011);4.所有修改、实施、延长上述措施的法律、条例、政策和做法等。

以上措施适用于卷烟、雪茄和其他烟草制品,对烟草制品包装的外观和形式提出了全面要求,主要包括:

第一条针对烟草制品的零售包装:商标和地理标识的表现形式受到规制,包括禁止显示出设计和造型特征(含构成知识产权组成部分的设计和造型特征);作为商标组成部分的品牌名和别名必须以统一的字形、字体、尺寸、颜色和布置出现在包装的正面、顶部和底部;禁止出现其他文字(原产国、制造商联系方式等基本信息除外);必须使用深棕色的无光表面。

第二条针对单支卷烟不能显示商标、地理标识或任何其他标记,为产品识别目的而使用的字母数字代码除外。

第三条针对单支雪茄可以显示品牌名、别名、原产国、字母数字代码,但必须在一条深棕色的色带上以统一的字形、字体、尺寸和颜色显示。

第四条针对于烟草制品及其包装的其他要求,包括:(1)卷烟的零售包装必须符合规定的尺寸、形式和材料要求;(2)卷烟纸必须为白色;(3)雪茄烟管必须是圆筒状、硬化并有超过15毫米的开口。

焦点问题及分析

五个起诉方的诉讼请求虽然有一些差异,但是基本上聚焦于以下五个方博客彩票面。

第一方面涉及《与贸易有关的知识产权协定》:第2.1条及(巴黎公约第10条之二)和第22.2(b)条:不正当竞争与地理标志。

援引条文:巴黎公约第10条之二第1款规定:本联盟国家有义务对各国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护;第3.1款:尤其禁止不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱的一切行为;第3.3款,尤其应禁止在经营活动中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。第22.2(b)条规定:“就地理标识而言,各成员应向利害关系方提供法律手段防止……”

诉讼理由及分析博客彩票。诉讼理由:因为平装措施使得所有烟草制品的包装变成相似或相同,造成不正当竞争。诉讼分析则认为,该诉讼请求并不成立,因为该条款规范的是民事主体之间的不正当竞争行为,而不规范政府的行为。但是,起诉方可以认为该法案助长了不正博客彩票当竞争,平装措施强制要求所有烟草制品包装具有基本相同的视觉效果,不仅阻碍了烟草商以产品的质量、特点和声誉开展公平竞争,还削弱了消费者根据产品质量、特点和声誉来区分烟草制品的能力,还可能在不知情的情况下购买使用平装的非法烟草制品。尤其对于雪茄等烟草制品,严重影响地理标识表达与产品地理来源有关的质量、声誉和特点的能力,助长了不正当竞争。

第二方面涉及《与贸易有关的知识产权协定》:第20条无理妨碍。

援引条文:在贸易过程中使用商标不得受特殊要求的无理妨碍。例如……以特殊的形式或方式使用,从而使商标将一个企业的产品或服务区别于另一个企业的产品或服务的能力受博客彩票到损害。

诉讼理由及分析。诉讼理由:因为平装措施禁止或限制烟草商标的使用,构成对商标使用的无理妨碍。诉讼分析则认为,平装措施要求作为商标组成部分的图形和设计元素必须完全从零售包装上移除,所有烟草制品的品牌和产品名称必须按照几乎完全一致的方式在几乎完全相似的包装上进行标注。这种做法损害了商标作为来源地、质量和声誉标识的能力以及帮助消费者根据这些特征来区分同类产品的能力,这些要求构成了对商标使用的“妨碍”。

但是,这种对商标使用的妨碍是否构成“无理”则是争论焦点。对于“无理”这一要件,第20条并未作出界定。依据TRIPS第8.1条:成员可在其国内法律及条例的制定或修订中,采取必要措施以保护公众的健康与发展……由此可见,如果能证明平装措施对于实现公共健康目标是必要措施,则“合理”;否则“不合理”。

卷烟平装极易被仿造,可能会导致假冒伪劣卷烟产品的泛滥 /本刊资料

各起诉方都承认澳大利亚降低吸烟流行率、促进公共健康的目标毋庸置疑,但都认为平装措施对于实现这一目标迄今未产生作用、也不可能产生作用。为此,起诉方举出了大量证据,既论证平装措施出台之际所依据的研究存在严重缺陷、在提出之时未能证明平装措施有利于降低吸烟流行率,也用平装措施实施近两年来的数据证明该措施事实上未能降低烟草销售量和吸烟率,反而造成非法贸易的增加和降级消费,还从医学和社会学等角度分析了平装措施不可能产生作用的原因。因此,起诉方认为该措施对于实现公共健康的目标,不是必要措施,属于无理妨碍。

第三方面涉及《与贸易有关的知识产权协定》:第15.4条阻碍商标注册。

援引条文:商标所适用的货物或服务的性质在任何情况下不得形成对商标注册的障碍。

诉讼理由及分析。诉讼理由:因为其基于产品的性质阻止烟草商标的注册和保护。诉讼分析则认为,要证明是否违反第15.4条,须满足两个条件:一是存在对商标注册的障碍;二是该障碍系因商标所适用的产品性质而造成。由于烟草平装措施仅适用于烟草这一类产品,且因为烟草制品的性质(危害健康)而出台,所以第二点较易证明。相对较难证明的是第一点,即平装措施是否构成对商标注册的障碍。

关于这一点,起诉方提出了较新颖的角度,即从第15.1条对显著性的分类出发,基于“不具备固有显著性的标记只有通过使用获得显著性才能注册成为商标”这一条文得出结论:平装措施禁止和严格限制不具备固有显著性的标记在烟草制品上使用,导致此类标记无法获得显著性,不能注册成为商标。该观点有一定说服力,但是根据第15.1条第3句的措辞,WTO成员“可以”(may)但并无义务接受经由使用而获得显著性的标记注册为商标。

在平装措施酝酿出台之时,不少学者认为,有关平装措施违反第15.4条的观点混淆了使用和注册的区别。第15.4条只给予了商标注册的权利,没有给予注册商标所有人确定性权利(affirmative  rights)来实际使用这个商标。虽然平装措施对烟草制品商标的使用形成限制,但是商标注册本身并未受到阻碍。

第四方面涉及《与贸易有关的知识产权协定》:第16.1条 授予的权利。

援引条文:注册商标的所有权人享有专有权,以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对与已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记,如此类使用会导致混淆的可能性……

诉讼理由及分析。诉讼理由:因为其阻碍商标权人行使商标权,使得商标权人使用标记并阻止第三人使用相似标记的专有权利归于无效。诉讼分析则认为,包括商标权在内的知识产权不是积极权利,而是消极权利。从第16.1条的文字来看,所授予注册商标所有人的权利仅是阻止第三方特定行为的权利,而不是商标所有人自身使用商标的权利。从这个意义上说,由于烟草平装措施主要是限制商标所有人对其商标的使用,从表面上看似乎对商标所有人的消极权利并无损害,似乎并未违反第16.1条。

对此,起诉方提出两方面的论证。起诉方认为,“授予的权利”首先包括商标所有人自身使用商标的权利。“专有权”是指注册商标所有人专门享有并且实施的权利,内在蕴含着所有人有权使用商标的意义;防止混淆的目的是要保护注册商标所有人在其商标上所享有的公众认知和商誉。虽然该观点在TRIPS协定中似乎并无明确的文本根据,但是,鉴于商标的基本功能是区分不同企业的产品,如果商标所有人仅有阻止他人混淆性使用的消极权利而没有自身使用商标的权利,则难以实现区分功能,有违商标制度的本意。此外,如果注册商标所有人没有使用商标的权利,第20条关于商标的使用不应受无理妨碍的规定缺乏基础。因此,完全否认“积极权利”的观点似乎值得商榷。

其次商标所有人自身使用商标是有效行使消极权利的必要条件。标记的相似性和混淆的可能性均与商标的显著性有关,而商标的显著性或者由使用而获得、或者由使用而得到维护或增强。由于平装措施的实施,烟草制品涉及的商标将长期得不到使用,商标的显著性将减损或丧失;由于显著性的减损或丧失,商标所有人很难主张相同或类似商标构成混淆,难以行使对第三人的消极权利。

第五方面涉及《技术性贸易壁垒协定》第2.2条不必要的障碍。

援引条文:各成员应保证技术法规的制定、采用或实施在目的或效果上均不对国际贸易造成不必要的障碍。为此目的,技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度,同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险。此类合法目标特别包括:……保护人类健康或安全……

诉讼理由及分析博客彩票。诉讼理由:因为平装措施对烟草进口贸易造成不必要的妨碍,超过了实现公共健康这一合法目标所必需的限度。诉讼分析则认为,起诉方均认为平装措施的目标是降低吸烟流行率以促进公众健康,均认同该目标属于第2.2条下的合法目标,也承认该目标的重要性。但是,起诉方也认为实施平装措施的目标虽然合法,但它存在两个问题:首先,平装措施是否能真正实现保护公众健康的目标?其次,为实现这个目标,是否存在贸易限制更少的措施,这些措施与平装措施之间是替代关系还是补充关系?

为了论证第一个问题,起诉方提出了己方的大量证据以质疑澳大利亚依赖的证据,他们认为平装措施并没有降低吸烟率。当然,澳大利亚也提出证据来证明平装措施对于降低吸烟率具有积极作用。因此,该问题成为专家组审查的重点问题。关于第二个问题,起诉方认为平装措施导致高端品牌烟草制品无法在零售包装上进行传统的品牌宣传,竞争机会大幅减少,价格竞争引发价格下跌,烟草贸易的单位价值和总体价值都可能减少,构成对货物贸易的限制。

同时,起诉方也提出几项替代措施,如利用税收政策和媒体宣传。但在将这些措施与平装措施进行比较时,这些措施对贸易的限制性、可行性可能不会成为焦点,存在争议的问题更可能是:对于降低吸烟率这一目标而言,这些措施能否发挥与平装措施类似或更大的作用,以及这些措施与平装措施之间是替代关系还是相互补充关系。总之,起诉方均认为平装措施对贸易的限制超出了“为实现合法目标所必需的限度”。

值得注意的是,TBT协定第2.2条与TRIPS协定第20条的法律标准存在差异,表现在:首先,前者关注的是争议措施对国际贸易的障碍,后者关注的是争议措施对商标使用的妨碍。本案中,平装措施对商标使用的妨碍更明显,对国际贸易的妨碍相对小一些。其次,前者明确允许为了某些合法目标的需要而限制国际贸易,并列举了典型的合法目标;后者相对隐晦地允许对商标使用的合理妨碍。从字面上看,合理妨碍似乎不限于为了TBT所列举的合法目标而实施的妨碍。再次,前者关注的是争议措施是否必要,包括争议措施对目标的贡献以及是否存在替代措施;后者关注的是争议措施造成的妨碍是否具有正当性,正当性涵盖的范围更宽,门槛相对更低。最后,前者的证明责任由起诉方承担;对于后者的证明责任,尚未有定论,本案起诉方认为措施是否合理的证明责任应由被诉方承担。

目前关于该诉讼案的结论

目前,五个起诉方的起诉状合计超过1300页,从法律和事实层面对11个诉讼请求作出了比较全面的论证,并有以下两个明显特征:第一,起诉方之间协调比较充分。这既表现在各方均放弃了有关国民待遇的诉请,更表现在各方对于有关诉请的论证存在诸多相似之处;第二,起诉方认同公共健康价值,但通过各种方法将平装措施与公共健康切割开。

起诉方认为,WTO协定给各成员留有空间追求公共健康等政策目标,但追求合法目标不能无视WTO协定规定的义务。本案中,由于平装措施并没有有效降低吸烟率,因此对保护健康这一目标并无贡献。为此,WTO争端解决机构如何平衡公共健康权与知识产权保护的冲突就成为本案的焦点。总之,尽管案情复杂,专家组终将完成并发布报告,最终本案判决如何,各方都拭目以待。

(作者单位:国家局博客彩票办公室<外事司>、福建中烟工业有限责任公司)

编辑:李东军

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